在建工程被开发商抵押给银行，购房者能否优先主张解押、过户?

　　
      【前言】

　　很多购房者都会碰到这样一个问题：开发商为获得建设项目的前期资金将在建工程抵押给银行(购房者购买的商品房也在其中)，基于此，银行对整个在建工程(包括商品房)享有抵押权。而此时，购房者也与开发商签订了《商品房买卖合同》，如果银行不解除抵押，购房者无法将房屋过户登记至自己名下。面对此种窘境，消费者的权益与银行抵押权，哪个优先?购房者能否优先主张解押、过户?

　　接下来，我们将通过一个经典案例，为购房者排忧解难。

　　
     案号：(2017)鲁02民终5075号

　　【案情简介】：

　　购房者王某与开发商于2011年11月10日签订《房屋认购协议》，约定王某购买开发商房屋，建筑面积168.79平方米，总价合计828260元;王某于2011年11月10日向开发商支付定金10万元，王某与开发商约定签订商品房预售合同之前一次性付清余款728260元;开发商承诺在收到王某定金后，保证王某所选定房屋位置及价格不变;王某保证按协议约定价格、时间付款。2012年2月23日，开发商向王某出具收据2份，分别载明收到王某购房定金10万元(备注2011年11月10日交款)、购房款728260元。

　　另，某银行于2009年12月14日取得在建工程抵押证，开发商抵押的在建工程包括涉案房屋，因开发商没有偿还全部借款，银行至庭审仍未将涉案房屋解押。2012年12月底，开发商公司停业，法人也不知去向。

　　王某故诉至法院请求：一、开发商与银行办理房屋的在建工程解押手续;二、开发商协助其办理上述房屋过户手续。

　　
      【法院 认为】：

　　根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权，而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。故王某购得涉案房屋的相应权益优先于某银行的在建工程抵押权。在王某已交付全部购房款后，且没有证据证明王某存在过错，其享有的合同权利，应依法受到保护。王某要求某银行与某公司办理涉案房屋解押手续，理由正当，法院予以支持。王某在与某公司签订合同后，支付了全部购房款，王某对此已经提交了支付购房款的相关凭证，王某在购房过程中不存在过错，并且王某提交的物业费和垃圾清运费收据，可以证实王某已实际入住。现某公司的法定代表人不知去向，公司停业，王某作为消费者为维护自身合法权益提起诉讼要求办理过户手续，符合法律规定，应予支持。
 

　　【判决结果】：

　　一审判决：一、某银行与某公司公司协助王某办理房屋的抵押登记解除手续;二、在上述判决第一项的抵押登记解除手续办妥后，某公司协助王某办理房屋的过户手续。

　　二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　【律师释法】：

　　根据2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》

　　第一百二十五条 实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。

　　问题是，对于其中 “所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

　　对于其中 “已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十” 如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

　　第一百二十六条 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
 

　　《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

　　第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。