出名人擅自将代持的房产过户登记、抵押借款套现，经借名人要求拒不退还的，存在被控侵占犯罪的刑事风险！

　　----陈某、苏某(因借名买房引发)侵占(自诉)案法律解析

　　
     【要点提示】：

　　出名人明知登记在名下的房产系代他人持有，未经他人同意擅自将房产过户登记并进行抵押借款套现，数额巨大，拒不偿还借款消除抵押，致使房产无法过户至借名人名下，拒不退还房产，构成侵占罪。
 

　　【案情简介】：

　　陈1与陈2系父子关系，陈1系陈2的父亲，苏某系陈2的妻子。因抵扣工程款，陈1于1994年取得某公寓X1、X2、X3三套房产所有权并出资购买X4房，因户口限制，将房产登记在陈2名下,购房手续和房产证原件均由陈1持有,房产也一直由陈1出租经营管理及居住。2006年7月3l日,陈1因需要资金，用X2、X3房产向银行抵押借款32万元,故将相应房产证交陈2代为办理借贷和抵押手续，但事后陈2拒绝归还。2010年4月9日,陈2以X1、X4房产证遗失为由,骗取不动产登记中心补发上述房产证原件。期间，陈1多此要求陈2、苏某将案涉房产过户到其名下，均被推诿、拒绝。2014年8月18日、2016年4月l8日，陈2分别将案涉X2、X3及X1房屋擅自变更登记至苏某名下。

　　陈2、苏某二人以上述案涉房屋作抵押向银行及他人借款,具体为:2015年9月28日，以X4房作抵押向银行借款920万元;2016年4月29日,以X1房作抵押向钟某借款180万(实际借款150万);2016年7月7日,以X2、X3房作抵押向钟某借款360万(实际借款284万)。

　　2016年4月，租户向陈1反映有人到出租房内看房,陈1才发现陈2、苏某的上述行为，遂多次要求陈2将房产过户给自己,但陈2与苏某相互推诿,拒绝返还房产。遂引发本案系列诉讼。

　　案情补充：陈1于2016年5月以陈2、苏某涉嫌侵占罪为由提起刑事自诉，因未经确权程序而被驳回;陈1于2016年6月委托律师向二人发送律师函要求立即停止非法抵押套现的行为,但二人仍于十天后再次向钟某非法抵押借款360万元;陈1于2016年8月就涉案房产向法院提起确权之诉，2018年4月9日法院判决确认涉案房产归陈1所有。

　　陈1诉请陈2、苏某的行为构成侵占罪，亦应依法追究刑事责任。

　　
    【法院判决】

　　【一审】：

　　1.陈2犯侵占罪，判处有期徒刑二年。

　　2.苏某犯侵占罪，判处罚金人民币十万元。

　　3.责令陈2、苏某清偿涉案房产的抵押债务并解除相关抵押登记，配合陈1将X1、X2、X3房产过户登记至陈1名下。

　　【二审】：

　　裁定发回重审。

　　【重审一审】：

　　1.陈2犯侵占罪，判处有期徒刑二年。

　　2.苏某犯侵占罪，判处罚金人民币十万元。

　　3.责令陈2、苏某清偿涉案房产的抵押债务并解除相关抵押登记，配合陈1将X1、X2、X3及X4房产过户登记至陈1名下。
 

　　【案件解析】

　　房屋登记在出名人名下，出名人擅自将房产过户给第三人，并以房产作抵押向银行和他人借款套现，是否构成刑事犯罪(侵占罪)?

　　被告陈2辩称：不存在侵占行为，房产是母亲过世前登记在自己名下的，是当时陈1和其母亲的意思，并不是帮陈1代持;其在收到律师函之前就已经向钟某借款并出具相关委托手续，抵押手续等均是钟某进行的，其已经无法控制。

　　被告苏某辩称：不存在侵占行为，房产属于其丈夫的，其只是配合贷款，具体细节并不清楚;其有两个自闭症并伴有智力低下、癫痫的双胞胎女儿需要照顾，并需要大量资金进行治疗及康复，因家庭经济困难才进行抵押贷款，后来设立的康复中心也处于亏损状态。

　　法院审查后认为：被告人陈2、苏某无视国家法律，明知登记在陈2名下的涉案房产系代自诉人陈1持有，但未经陈1同意擅自将涉案房产过户并进行抵押借款，且拒不偿还借款消除抵押，致使涉案房产无法过户至陈1名下，属于将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，此行为已构成侵占罪，应依法予以惩处。陈1指控的罪名成立。本案系共同犯罪，苏某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。鉴于二被告人的两个女儿患有精神残疾，日常生活需要照顾，法院在量刑时酌情予以考虑。
 

　　【律师评析】

　　在认定借名买房合同有效情形下，房屋的真实权利状态与登记状态不一致，此后的争议焦点在于借名买房中房屋权属的认定上。实践中往往采纳借名人与出名人间存在债权关系。

　　《民法典》第216条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”;第209条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。房屋所有权证书作为不动产登记簿，是物权归属和内容的根据，登记出名人被推定为房屋所有权人。不动产登记在本质上是不动产物权的公示方式，但在常见的基于法律行为发生的物权变动中，法律赋予不动产登记生效要件的法律地位，登记完成才标志着不动产物权变动的最终完成。如果仅仅具有当事人之间的原因行为，而未完成登记，则相应的“物权变动”因欠缺生效要件而未发生物权效力。借名人与出名人之间所形成的是金钱债权关系，二者之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权。在借名买房纠纷案件中，借名人与出名人之间一般为亲属或朋友关系，现实中常因购房、贷款政策，购房指标、资格等限制或出于避债、节税原因，会将房屋临时借名登记在出名人名下。当出名人违约拒不返还房屋、拒不配合办理过户登记手续或房屋因出名人涉案被法院强制执行时，借名人往往不得不站出来显名维权，通常会起诉到法院请求确认其对房屋的所有权(即确权)。

　　例如本案中，借名人陈1在涉案房屋被出名人陈2擅自骗领补证、过户登记、抵押借款套现一系列行为侵权时，多次要求停止侵权行为、返还房屋、过户登记效果不佳、维权不力，主要原因在于涉案房屋均初始登记在陈2名下，其如要借助法律维权，必须先到法院请求确认其对房屋的所有权，否则很难有效果(本案例中，陈1第一次以陈2、苏某涉嫌侵占罪为由提起刑事自诉，就是未经确权程序而被驳回)。在借名买房纠纷案件中，借名人一旦通过法院确权成功后，维权途径就会多样化起来，维权效果也往往会立竿见影。清偿涉案房产的抵押债务并解除相关抵押登记，配合将涉案房产过户登记至自诉人名下。显然，本案例中陈1选择自诉侵占诉讼达到了制止侵权损害，惩治违法行为，并成功追回涉案房屋，达到了其预期的良好效果。当然，这起发生在家人之间的借名买房纠纷维权案件，最后演化成刑事案件，以家人被判刑、重金罚款的判决结局收场，实在是一起人间悲剧，让人唏嘘哀叹。对于本案中当事人的维权选择，侵占罪刑事认定、处罚等相信会见仁见智，本文暂不展开评述。

　　《刑法》第二百七十条规定：侵占罪，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。侵占罪是自诉案件属于告诉才处理的案件，需要自诉人自己收集证据，然后向人民法院提交自诉状，要求追究侵权人的刑事责任。通说认为，侵占罪是刑法所有自诉案件中唯一一个绝对亲告罪，任何情况下公安机关没有管辖权，不能立案，如果立案，发现属于侵占罪后，应当撤销案件，并告知当事人向法院提起自诉。借名买房纠纷案件中，借名人选择自诉侵占犯罪维权能否成功，法院认定侵权出名人是否构成侵占罪，关键在于借名人能否举证证明出名人将代为保管的借名人的财物(房产)非法占为己有，数额较大，且拒不退还，或有其他严重情节。在借名买房案件中，房产登记在出名人名下，根据《民法典》第二百零九条规定，出名人即为房子的名义产权人。证明房屋的实际所有权人为借名人而非登记的出名人，借名人就需要到法院提起确认其为房屋所有权人的确权之诉。法院确认借名人为实际房屋所有权人的生效判决，是证明出名人是代为保管借名人房产的最强力证据。