“售后包租”，没有那么美

文/滕玲玲、朱佳敏

所谓售后包租，就是开发商售房给购房者，但购房者并不实际使用该房，而是与开发商或管理机构签订包租协议，或以包租期间的租金冲抵部分房款，或收取一定租金回报。

开发商售后包租的运营模式如下：

第一步，开发商会先将房价上涨30%以上，比如合理的房价在1万元／平方米左右，开发商将之涨到1.30万元／平方米，这样，实际上是购买商铺的人“用自己的钱给自己支付收益”。

第二步，签订10年租赁合同，一般情况下，开发商会注册一个商业管理公司，找些商业项目操盘手来运作招商、运营等事宜，当然，你也很难确切掌握该公司与开发商之间的关系。一般来说，这个管理公司实际注册资本不会太高，比如有300万元，按照《公司法》，它只承担300万元的有限责任，商铺购买者订立合同的对象正是他们。这样，开发商等于在自己和购房者之间砌起了一道法律“防火墙”。

第三步，由这个商业管理公司进行招商、运营等。一般情况下，商业项目成熟需要3-5年时间，为烘托人气，前期的租金会很低，真是到了5-10年，如果这个商业项目的经营状况不好，管理公司会一拍屁股走人，当中即使发生无法兑现承诺收益的事情，它所承担的责任也是有限的。

一旦开发商不能如约交房或在包租期内项目经营状况不佳，投资者的利益便难以得到保证。

1、2001年4月，建设部（现更名为“住房与城乡建设部”）发布的《商品房销售管理办法》

第十一条第二款规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。

第四十二条第（四）款 房地产开发企业采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。

2、2006年7月，建设部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局联合发布的《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》

第二条“加大房地产交易环节违法违规行为整治力度”之第（四）项规定，“（四）加强房地产广告发布管理。……对未取得预售许可证发布预售广告的，承诺售后包租、返本销售的，广告中有关房地产项目名称、面积、价格、用途、位置、周边环境、配套设施等内容虚假违法的，由工商、发展改革（价格）、房地产管理部门依照《城市房地产管理法》《广告法》《价格法》以及《城市商品房预售管理办法》《禁止价格欺诈行为的规定》《房地产广告发布暂行规定》等法律法规，予以严肃处理。”

3、2007年7月 国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、国家广播电影电视总局(已撤销)、新闻出版总署(原新闻出版署)(已撤销)联合发布的《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》

第二条规定，“禁止发布含有或者涉及下列活动内容的广告：…… (二)房地产、产权式商铺的售后包租、返租销售活动……”

4、2010年4月，住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》

第一条“进一步加强房地产市场监管”之第（一）项规定，“……房地产开发企业不得将企业自留房屋在房屋所有权初始登记前对外销售，不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。……”

5、2011年5月，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合发布的《关于加强房地产经纪管理进一步规范房地产交易秩序的通知》

第三条规定，“加强商品房预（销）售行为监管。房地产开发企业和房地产经纪机构要严格按照商品房预（销）售方案和申报价格对外销售。各地对无证售房、捂盘惜售、哄抬房价、发布虚假信息和广告、规避限购政策、违法返本销售和售后包租，以及不按规定明码标价、价外乱收费、价格欺诈等违法违规行为，要依法依规严肃处理……”。

6、2010年12月，最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条规定，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”

1.房产公司应当对管理公司的付款义务承担连带责任，参阅案例： (2017)浙民申1185号民事裁定书；

——本案审查重点是中虹公司应否对鑫岛公司欠付的商铺回报收益及逾期付款违约金承担连带付款责任。虽然2011年6月24日，朱瑜系分别与中虹公司、鑫岛公司签订《商品房买卖合同》、《委托经营管理协议》，但中虹公司、鑫岛公司在案涉商业物业项目上存在合作经营关系，其对外行为足以让购房户产生其系共同经营体的认识，原审判决由中虹公司对鑫岛公司付款义务承担连带责任，具有事实与法律依据。

具体而言，中虹公司在开发销售案涉商铺时，出具《证明》及《委托书》，指定鑫岛公司为营销代理商，鑫岛公司制作并散发的广告宣传单中也标注了“发展商：上海中虹（集团）有限公司，运营商：鑫岛公司”的字样。据此，可以认定鑫岛公司与中虹公司之间存在代理销售商铺的关系。

因此，虽然《委托经营管理协议》系鑫岛公司与朱瑜签订，但鑫岛公司作为中虹公司销售代理商发布的广告宣传单中有关商铺回报收益的允诺，对中虹公司具有约束力。

此外，中虹公司与鑫岛公司签订的《商业收购协议》明确约定，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给鑫岛公司进行统一招商管理，即小业主在购买商铺时只能通过中虹公司的指示直接与鑫岛公司订立委托经营管理合同，而不能根据自己的意愿另行聘请经营管理公司进行招商运营。因此，中虹公司与鑫岛公司事实上又存在捆绑销售的关系，中虹公司与《委托经营管理协议》的签订具有关联。

至于《商业收购协议》约定“《商品房买卖合同》不得牵涉交付后的经营管理等问题”、“商铺由鑫岛公司统一经营管理”等内容，此系中虹公司与鑫岛公司在销售商铺之前的内部约定，不得对抗外部第三人。综上，原审认定中虹公司对鑫岛公司的付款义务承担连带责任，符合法律规定。

2.商铺不能达到宣传的投资效益，买受人无权要求解除商品房买卖合同，参阅案例：(2016)浙民申3846号民事裁定书；

——本案主要的争议焦点为沈加平要求解除《商品房买卖合同》的诉请能否成立。沈加平在本案中主张解除《商品房买卖合同》，主要基于两个理由，一是茂森置业公司在销售房屋时存在虚假宣传，目前商铺不能达到宣传的投资效益，合同目的不能实现。

关于第一个问题，2007年7月31日，沈加平分别与茂森置业公司、茂森物业公司签订《商品房买卖合同》和《委托经营管理合同》各一份。茂森置业公司和茂森物业公司系两个不同的民事主体，沈加平与茂森置业公司签订的《商品房买卖合同》中并未约定茂森置业公司有培育市场、确保投资效益的义务。沈加平以《委托经营管理合同》的约定向茂森置业公司主张权利，不能成立。即便《商品房买卖合同》与《委托经营管理合同》存在一定关联，由于《委托经营管理合同》约定的委托期为3年，到期后双方没有续约，委托经营关系终止，该委托期内的经营收益茂森物业公司已支付给沈加平，茂森置业公司亦不存在违反合同约定的情况。沈加平主张茂森置业公司在签订合同时存在虚假宣传，导致合同目的不能实现，依据不足，本院不予采信。

3.不以房产销售为目的而以售后包租等方式向社会不特定对象吸收资金，构成非法吸收公众存款罪，参阅案例：(2018)浙01刑终930号刑事裁定书；

——被告人鲍亮以非法占有为目的，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，不以房产销售为目的而以售后包租、约定回购、销售房产份额等方式向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人胡新旭、聂鹏宇、邱少生参与上述非法集资活动，其中被告人胡新旭、聂鹏宇数额巨大、有其他严重情节，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。

4.房产公司虽未按约交付不动产权证书，但未影响买受人的收益权，买受人无权解除商品房买卖合同，参阅案例：(2017)浙01民终1453号民事判决书；

——本案二审的争议焦点为陈泓涛可否解除案涉商品房买卖合同。陈泓涛以杭州中润公司未依约交付房屋及土地并办理权属证书为由要求解除案涉商品房买卖合同。

本院认为，首先，陈泓涛以杭州中润公司逾期交付房屋为由要求解除合同，但根据双方签订的商品房买卖合同第十条之约定，杭州中润公司逾期交付房屋，陈泓涛不退房，合同继续履行。故陈泓涛以此为由要求解除合同，并无合同依据。而根据陈泓涛与苏州中润杭州分公司签订的委托经营管理合同，陈泓涛的主要合同目的即收益权，在苏州中润杭州分公司已经支付收益的期限内，陈泓涛的合同目的已经实现，故其以此为由解除合同，亦无依据。

其次，陈泓涛以杭州中润公司逾期办证为由要求解除案涉商品房买卖合同。本院认为，原审法院结合商品房买卖合同、补充协议的约定，认定杭州中润公司应于实际交付后90日内办理权属证书，并无不当。故陈泓涛以此为由要求解除合同，亦无依据。

综上，因陈泓涛并无相应的解除权，其于2016年10月13日发函要求解除商品房买卖合同，不能发生解除的法律效果；同样，陈泓涛于本案中要求判决解除合同并返还购房款，依据不足，原审法院未予支持，并无不当。对于陈泓涛主张杭州中润公司应支付违约金的问题。

本院认为，根据陈泓涛与苏州中润杭州分公司签订的委托经营管理合同，该项债权转由苏州中润杭州分公司行使，陈泓涛不再向杭州中润公司主张权利。故在苏州中润杭州分公司已经支付收益的期限内，陈泓涛向杭州中润公司主张逾期交付房屋等的违约金，无合同依据。而根据前述分析，杭州中润公司并未逾期办理权属证书，陈泓涛要求杭州中润公司支付逾期办证违约金，亦无依据。对于陈泓涛上诉主张前述合同条款为格式条款、委托经营管理合同系以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益，进而主张合同无效的问题。

本院认为，案涉商品房买卖合同、委托经营管理合同相关约定具体明确，陈泓涛对此应属明知，不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，委托经营管理合同也不存在违反法律法规的效力性强制性规定的情形，对于陈泓涛的该项主张，本院不予采信。

5.房产公司采取售后包租方式销售未竣工商品房，处以20000元罚款，参阅案例：桐庐县住建局作出的桐建罚字[2014]第6号行政处罚决定书；

——桐庐县住房和城乡建设局认为，杭州京庐实业有限公司采取售后包租方式销售未竣工商品房的违法行为违反了《商品房销售管理办法》第十一条第二款的规定。根据《商品房销售管理办法》第四十二条第（四）项和杭州市房产管理局《行政处罚自由裁量权适用规则》（杭房局[2008]300号）的相关规定，桐庐县住房和城乡建设局于2015年7月6日作出桐建罚字[2014]第6号行政处罚决定书，决定给予责令30天内改正违法行为，并处罚款人民币20000元整的行政处罚。

综上，对于如何认定售后包租行为的效力，在司法实践中存在较大争议。一方面，《商品房销售管理办法》作为部门规章，明令禁止期房的售后包租；另一方面，一般而言，“售后包租”属于市场行为，是双方当事人的意思自治范围，通常情况下是合法有效的。在不违反我国法律、法规强制性规定的情况下，双方当事人可通过另外签订包租协议等形式自行确定各自的权利与义务。即使行政机关作出行政处罚，罚款也非常有限。

相反，对于买受人来讲，一旦项目运营失败，不但租金无法得到保证，商铺的价值也受到重大影响。因此，买受人在选择“售后包租”购买商品房时，一定要慎重。