“新冠肺炎”疫情对合同履行的影响及防范

来源:网络 作者:未知 时间:2021-02-10

2020年庚子年开端,由于全国爆发新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称“新冠肺炎”)。2020年1月31日,世界卫生组织(WHO)宣布“新冠肺炎”疫情构成“国际公共卫生紧急事件”(PHEIC),随后全球多个国家及地区宣布进入公共卫生紧急状态,进一步强调了该疫情的严重程度。疫情发生后,全国各地陆续采取了一系列防控措施,包括隔离、封城、交通管制、延长假期等等,许多企业的正常经营活动受到了严重的影响,势必也将影响了部分民商事合同的履行,一些当事人可能出现迟延履行甚至履行不能。本文就“新冠肺炎”疫情是否构成不可抗力或情势变更进行分析,同时梳理“非典”疫情的司法裁判观点,对合同主体防范和化解法律风险提出应对建议。

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一、“新冠肺炎”疫情的法律定性

因疫情防控造成合同履行的障碍,从法律的角度一般从两个角度来抗辩,一是从不可抗力的角度,二是从情势变更的角度。业内同行对此进行了专业的分析:

 

1月30日,通力律师事务所公众号发布《新型冠状病毒肺炎疫情下合同履行的不可抗力抗辩》,认为如果新冠肺炎疫情不可克服地阻碍了当事人履行合同义务,则可能构成不可抗力;如果疫情不直接阻止合同义务的履行,但是削弱履行合同带来的经济利益,则可能构成情势变更。

 

1月31日,汉坤律师事务所公众号发布《汉坤 • 观点 | “新冠肺炎”疫情与履约纠纷(一):不可抗力与情势变更》,认为此次“新冠肺炎”疫情可构成不可抗力事件。但当事人能否依据不可抗力主张免责或者解除合同,需依据具体案件情况而定。在不构成不可抗力的情况下,“新冠肺炎”疫情可能被认定构成“情势变更”,进而基于当事人的请求和公平原则,由法院基于自由裁量对合同进行必要变更或裁决解除合同。

 

2月2日,天同律师事务所公众号发布《新冠肺炎对合同履行的影响及其应对》,认为“新冠肺炎”属于新型传染病,具有突发性,同时,为防治疫情采取的行政措施,对于一般当事人是不可预见、不能避免且不能克服的,可认为新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。但是是否可以作为具体合同项下的不可抗力事件需要对合同不能履行有因果关系时才可以以不可抗力进行抗辩。在不构成不可抗力的情况下,“新冠肺炎”疫情可构成情势变更,但需要结合个案对合同的基础是否发生重大变化以及继续履行合同对一方当事人明显不公平来进行分析。

 

从上述的实务文章可知,对“新冠肺炎”疫情的认定为可能但并不必然构成不可抗力或情势变更,具体认定仍需要结合个案进行分析。截止到目前为止,最高人民法院尚未正式发布关于如何处理此次“新冠肺炎”疫情相关合同纠纷的司法文件,但是对于新型传染病引起的合同履行障碍及责任承担问题,2003年“非典”疫情相关的合同纠纷在我国的法律实务中已存有先例,具有较大的参考意义。

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二、“非典”疫情语境下合同履行纠纷的司法实践分析

2003年“非典”疫情期间,最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)指出:“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”从表述上,前一句所提出的适用公平原则,可以认为类似情势变更制度在“非典”时期的适用,而后一句则以不可抗力作为处理规则。这也相应的反应在了司法裁判案例当中。

 

我们以法院观点中出现“非典期间”、“不可抗力”、“公平原则”为条件在“无讼案例”平台检索,并整理了从2004年到2019年与“非典”直接相关的案件共计40个(如图所示),按照案由进行划分主要包括了:建设工程施工合同纠纷、租赁合同纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷。

 

对此进行梳理后发现(如图2),法院将“非典疫情”认定为不可抗力的案件有18起,其中建设工程施工合同纠纷占绝大多数,由于政府防控政策导致工期延误的,法院支持“非典”疫情构成不可抗力较多。同时也存在法院认定构成不可抗力交叉适用公平原则的案例,例如最高人民法院(2016)最高法民再220号“白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审民事判决书”中,最高院认为关于白俊英要求土左旗政府退还“非典”期间承包费5万元的诉讼请求,“非典”属于不可抗力,基于公平原则白俊英所承包的宾馆因“非典”停业,对于“非典”造成的损失双方各承担50%。

 

总体上,法院倾向于认为“非典”疫情可以构成不可抗力事件。对于裁判观点研读的过程中,法院较少对不可抗力进行严格的要件分析,即依次分析有关事件能否预见、能否避免、能否克服。也并未严格的要求三个要件必须全部满足方可认定疫情构成不可抗力,实践过程中认为,对于合同当事人不能预见和不能避免“非典”疫情普遍没有太多争议。而基于不可抗力原因,当事人是否可以免除履约责任或解除合同,法院认为主要取决于该事件与合同不能履行之间的因果关系。与不可抗力相比,法院认为“非典”疫情构成情势变更而支持一方变更或解除合同的案例较少,这与彼时无论是法律还是司法解释都并未对“情势变更”制度作出规定,导致情势变更制度缺乏可操作性。而此次疫情爆发,客观上已经满足情势变更中的不可预见性、不可避免的要件,对受疫情影响而带来的合同履行障碍提供了新的争议解决的途径。

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三、“新冠肺炎”疫情可能带来的法律后果

(一)不可抗力的法律后果

 

1、法律规定的不可抗力效果

 

不可抗力为法定合同解除、责任免除事由,并不要求当事人事先在合同中进行约定,也不能通过合同约定进行排除。

(1)合同履行障碍方可解除合同。根据《中华人民共和国合同法》(下简称“《合同法》”)第九十四条,在因不可抗力致使不能实现合同目的的情形下,当事人可以解除合同。当然,从节约交易成本的角度考虑,解除合同并非发生不可抗力后的唯一解决方式。如果变更合同部分条款或迟延履行仍能实现合同目的的,当事人可以通过变更合同的方式继续履行。但法院在处理因不可抗力产生的合同解除纠纷时,仍相对慎重。在合同解除的后果下,当事人一般还会根据合同法的第九十七条请求返还有关款项(如预先支付的租金)或资产。法院可能会基于公平原则,酌定应于返还的比例,而非支持全额返还。

 

(2)合同履行障碍方可全部或者部分免责。依据《民法总则》第一百八十条,“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任”。但是,发生不可抗力后,违约方并非当然地免除所有民事责任。依据《合同法》第一百一十七条,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。 因此,在发生不可抗力后,法院仍需要考察具体违约情形以判断当事人免除的责任大小。

 

(3)合同履行障碍方可主张不适用定金罚则。依据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第一百二十二条:“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。”

 

2、不可抗力的附随义务

 

在发生不可抗力后,从法律规定上,应当对违约方和守约方进行区分,而后明确各自的附随义务。

 

对于守约方,根据《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”因此,守约方在发生不可抗力后,基于诚实信用原则,对自身具有减损义务,而不能期待违约方赔偿扩大部分的损失。

 

对于违约方,根据《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”违约方在发生不可抗力事由后,并非只享受责任免除带来的利益,也应当尽到通知义务,以减轻可能给对方造成的损失。

 

(二)情势变更的法律效果

 

 “情势变更”制度系在《合同法司法解释(二)》第26条中予以确立,即当“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。在个案能够被认定“新冠肺炎”构成情势变更的前提下,将可能发生两项法律效果:

1、合同履行出现障碍方可以与对方重新协商。如果疫情构成情势变更,受影响一方当事人不愿继续履行原合同,则该当事人可与对方重新协商。

 

2、合理期限协商不成的,可以请求变更或者解除合同。如果受疫情不利影响的当事人希望主动变更合同,宜优先考虑情势变更制度的救济手段。但是适用该制度必须以提起诉讼或者仲裁的方式进行,不能仅以通知等进行主张变更或者解除否则有可能构成违约。

 

实践当中,情势变更授权法院或仲裁机构对当事人的合同进行调整,这意味着法院或者仲裁机构具有较大的自由裁量权但法院在裁判过程中通常较为谨慎,法院对合同履行的不利后果会进行严格的审查,同时对适用该制度设立更为严格适用条件,根据《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)中的要求,最高人民法院要求各级法院务必正确理解、慎重适用《合同法司法解释(二)》第26条。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。这很大程度上增加情势变更制度的适用难度。

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四、应对“新冠肺炎”疫情的法律建议

通过对相关案例的研究分析,我们建议企业应当尽早评估“新冠肺炎”疫情对合同履行的影响及相应法律风险,结合自身商业诉求(希望继续履行、变更还是解除合同)和实际情况,采取合法、合理的应对措施,力争减轻乃至避免风险损失。在应对疫情对合同履行带来的障碍时,一方面应尽量通过友好协商解决相关问题,降低疫情对双方带来的不利影响。另一方面应当树立以诉讼或仲裁解决纠纷的底线思维,在此基础上做好各项应对和准备工作,争取最好结果。为此,本文提出若干原则性应对建议:

 

(一) 全面审阅合同。

 

首先建议企业需要全面的审阅已签署的合同,明确是否将重大传染性疾病列为不可抗力事件,如有明确规定,那么合同履行困难的一方可考虑直接以合同条款主张进行免责。其次合同如无明确规定,可根据有关交易的商业模式、双方及行业实践等因素,梳理交易下的风险分配机制,从而对此次“新冠肺炎”疫情所带来的不利后果的相关风险是否被事先分配在一方当事人身上进行综合判断。

 

(二)及时进行通知合同相对方并积极协商。

 

企业出现履行困难的情况下,首先应全面评估此次“新冠肺炎”疫情对自身经营及有关合同履行的影响并谨慎分析其中因果关系。积极主动地与现正履行或将要履行的合同相对方进行沟通,以了解各个合同的履行是否存在障碍和风险,努力寻找商业上可行的替代方案,并参考同行实践。如果合同履行存在障碍或迟延,需及时书面通知相对方,双方协商解决办法,尽可能减轻给彼此造成的损失。若双方经协商决定变更合同内容、延期履行或解除合同的,应签署相应的变更、补充或终止协议。通知应当采用双方约定的通知方式,尽量采用书面、邮件、短信、微信等多种形式发送,并保留通知发出以及合同相对方收到通知的证据。实践中,不少合同可能会在通知的细节上提出比合同法第一百一十八条更高的要求(例如要求详细说明不可抗力事件对合同履行的影响,并提供应对方案等),企业在准备不可抗力通知时亦应当相应注意(后附)。

 

在采取这些措施前不宜立即采用停止经营、拒绝履约或解除合同等较为激烈的手段。如考虑变更合同的,应注意诉讼时效,及时通过诉讼或者仲裁的方式进行救济。

 

(三)采取适当减损措施,防止损失扩大。

 

无论是受疫情导致合同履行障碍的一方,还是不受疫情影响的一方,按照法律规定,均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后,及时采取适当减损措施(如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等),防止损失扩大,避免加重自身责任。同时,在疫情影响减轻或消除后,还应根据情况尽快恢复履行。

 

(四)应当注意收集和固定相应的证据。

 

参考“非典”疫情时期的司法实践案例,可以从以下几个方面进行着手收集:一是注意收集疫情、行政措施导致合同履行困难的证据,例如政府的通知、公告等,以及企业自身受疫情、防控措施影响而可能出现的严重损失的证据,例如停产停业导致租金损失等。二是注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据(如往来函件、邮件、聊天记录等),通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程同样也需要进行固定和收集。三是如考虑变更合同,应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据,以及能够证明变更后的合同具有公平性、合理性、必要性的证据。四是对于一些不易固定、容易流失的证据(如工厂停工的场景),以及一些关键证据,考虑以公证方式对证据进行固定。

 

(五)注意评估疫情对拟新签订合同的影响并作出约定。

 

疫情爆发后拟签订合同的,尤其是与疫情高危地区和国家签署的合同中,可结合行业、地域和交易本身的实际情况,在免责条款中细化可能与业务相关的特殊意外事件,尤其是政府行为,如贸易制裁、重大法律政策变更,管理机关的管理要求、传染病等。如此一来,一旦发生纠纷,即使超过了法定不可抗力的事由,也可以在约定范围内认为是双方当事人合意的结果。

 

此外,在合同中约定不可抗力条款时,还应该注意约定不可抗力发生后的协商与处理问题,如违约方如何履行通知义务、违约方延期履行的期限、展期后仍不能履行应如何处理等,以最大限度地避免日后陷入纠纷。

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五、结语

疫情尚未结束,但是对企业所带来的法律风险日益增加,希望通过上述分析和建议能提前为企业减少损失从法律层面上提供帮助,以便供企业根据实际情况进行及时应对,未雨绸缪。最后相信大家能够同舟共济,共克时艰,打赢这场战“疫”。

附 因不可抗力延迟履约的通知

 

尊敬的客户(******)

通过此通知,并根据我们合同第X条,我们遗憾地宣布,我们遇到了严重的不可抗力事件,因此我们可能无法按时履行一些合同义务。您也许已经知悉,中国正处于新型冠状病毒肺炎疫情的严峻形势,根据政府的要求,全国各地的单位均在不断加强疫情的防控工作。根据中国政府官方命令,为控制疫情,工厂在2020年2月**日前(比正常时间晚2周)不得召集员工,不得开工。我们的合同产品的交付将因此至少推迟xx。请注意,情况也可能继续恶化,因此我们预计的交付时间也不应视为一种保证。尽管如此,我们将随时通知您任何进一步的更新信息,并将在可能时尽力组织生产,并尽量减少对xx的影响。感谢您在这特殊时期的理解和支持!如有任何疑问,请联系*********。祝好!

 

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